一、工程造價中“價”“量”風險負擔的一般原則

實踐中，建設工程項目實施周期長、利益主體眾多、投資額大，內(nèi)外部環(huán)境具有較多的不確定性和復雜性，當事人較難預見到工程施工的全部風險，工程結算價等于合同約定價的情況較為少見。通常而言，“價”與“量”的風險負擔，是審理過程常見的難點。

合同履行中的“價”“量”風險負擔，與合同的價格形式密切相關。

總價合同中，在約定的范圍內(nèi)合同總價不做調整，除重大變更引起的工程量變更外，承包人不僅承擔“價”的風險，還需承擔“量”的風險，亦即只有在出現(xiàn)設計變更或符合合同約定的調價條件時，合同價款才予以調整。除雙方在施工合同專有條款另有約定，或按照發(fā)包人工程變更規(guī)定引起的工程量增減外，總價合同各項目的工程量是承包人用于結算的最終工程量。

單價合同中工程價款結算時，需按照合同約定且實際完成的工程量進行計量，承包人只承擔“價”的風險，工程計量時，若發(fā)現(xiàn)招標工程量清單中出現(xiàn)缺項、工程量偏差，或因工程變更引起工程量的增減，應按承包人在履行合同過程中實際完成的工程量計算。

二、工程造價“價”的調整及風險負擔

根據(jù)住建部2013年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第3.4.2條的規(guī)定，由于下列因素出現(xiàn)，影響合同價款調整的，應由發(fā)包人承擔：（１）國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化；（２）省級或行業(yè)建設主管部門發(fā)布的人工費調整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外；（３）由政府定價或政府指導價管理的原材料等價格進行了調整。具體分析如下：

１.國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化

參照建設部2013年出臺的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第9.2.1條規(guī)定：招標工程以投標截止日前28天，非招標工程以合同簽訂前28天為基準日，其后國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策發(fā)生變化引起工程造價增減變化的，發(fā)承包雙方應當按照省級或行業(yè)建設主管部門或其授權的工程造價管理機構據(jù)此發(fā)布的規(guī)定調整合同價格。第 9.2.2條還規(guī)定:因承包人原因導致工期延誤且第9.2.1條規(guī)定的調整時間，在合同工程原定竣工時間之后，不予調整合同價款。

需要指出的是，因工程規(guī)費、稅費發(fā)生變化導致工程造價變更的，除非雙方有特別約定，應當據(jù)實進行調整。因為規(guī)費和稅金本身就是按國家或省級、行業(yè)建設主管部門的規(guī)定計算而來，按照住建部2013 年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第3.1.6條的規(guī)定，其不得作為競爭性費用。

實踐中經(jīng)常遇到這樣的問題，施工合同中約定以政府文件作為工程價款結算依據(jù)，但結算時政府文件被撤銷、修改或者失效的情形如何處理？我們認為，當事人雙方在建設工程施工合同中約定以地方人民政府的文件作為工程價款的結算標準和依據(jù)的，該政府文件已經(jīng)構成合同的內(nèi)容，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當依法認定約定有效。在建設工程施工合同履行中，雖然合同所依據(jù)的政府文件被撤銷或者失效，但該政府文件已經(jīng)轉化為合同約定，仍應按照政府文件的規(guī)定作為結算工程價款的依據(jù)。當?shù)厝嗣裾雠_新的文件對原文件的規(guī)定進行調整和修改的，除當事人另有約定的外，仍應以原政府文件的規(guī)定作為結算工程價款的依據(jù)。

２.材料、人工價格波動超過一定幅度時，承包人要求按照情事變更調整價款的，應否支持

2013年住建部出臺的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》中，明確將“物價變化”作為工程價款調整的因素。2017年版的建設工程示范合同中，不論是通用條款還是專用條款中，以及作為當事人約定合同價款形式的單價合同和總價合同中，均設置了物價調整的條款。

實踐中，關鍵是如何判斷“物價變化”屬于情事變更還是商業(yè)風險，這需要綜合考慮價格上漲幅度、可預見性、造成后果等因素。

具體多大的幅度，屬于應當合理預見并承擔的風險范圍，各地建設行政主管部門往往都制定了相關標準。比如，上海市建筑建材業(yè)市場管理總站于2008年3月11日頒布了《關于建設工程要素價格波動風險條款約定、工程合同價款調整等事宜的指導意見》(滬建市管2008〕12 號)，規(guī)定：投標價或以合同約定的價格月份對應造價管理部門發(fā)布的價格為基準，與施工期造價管理部門每月發(fā)布的價格相比，人工價格的變化幅度在+3%以內(nèi)的、鋼材價格的變化幅度在5%以內(nèi)的、除人工、鋼材外其他材料價格的變化幅度在±8%以內(nèi)的，屬于當事人在簽訂合同時應該合理預見并承擔的商業(yè)風險。工程要素價格上漲超出上述幅度的，并造成施工單位繼續(xù)按合同履行將顯失公平的，可以認定為情事變更，施工單位可要求調整超過幅度部分的要素價格。

又如江蘇省建設廳于2008年4月發(fā)布了《關于加強建筑材料價格風險控制的指導意見》(蘇建價(2008)67號)，規(guī)定：本意見發(fā)布前已經(jīng)簽訂固定價格施工合同(包括固定總價與固定單價合同)，尚未完成工程竣工結算的招投標工程，如果合同中未約定材料價格風險控制條款的，經(jīng)發(fā)承包雙方協(xié)商一致，可按下述原則簽訂補充協(xié)議，到工程所在地建設行政主管部門備案后調整工程造價。采用固定價格合同形式的：當工程施工期間非主要建筑材料價格上漲或下降的，其差價均由承包人承擔或收益；當工程施工期間第一類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在10%以內(nèi)的其差價由承包人承擔或受益，超過 10%的部分由發(fā)包人承擔或受益；當工程施工期間第二類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在5%以內(nèi)的，其差價由承包人承擔或受益，超過5%的部分由發(fā)包人承擔或受益。

2017年版的建設工程示范合同的通用條款中，也推薦了三種價格計算方式供承發(fā)包人選擇：合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整：（１）采用價格指數(shù)進行價格調整。（２）采用造價信息進行價格調整。（３）專用合同條款約定的其他方式。

我們認為，建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等建筑材料價格或人工費用的上漲，沒有超出固定價格合同約定的風險范圍，當事人請求適用情事變更原則調整合同價款的，不予支持；如果建筑材料價格或者人工費用的上漲，超出了固定價格合同約定的風險范圍，發(fā)生異常變動的情形，繼續(xù)履行固定價格合同將導致當事人雙方權利義務嚴重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當事人雙方簽約時無法預見的客觀情況，當事人請求適用情事變更原則，調整合同價款或解除合同的，應予以支持。

三、工程結算“量”的變動及風險負擔

工程施工過程中，實際工程量與預算工程量很難保持一致，往往會發(fā)生變動，引起變動的主要因素有如下幾點，相對應的工程量變動風險負擔分析如下:

１.工程變更

工程變更包括設計變更、進度計劃變更、施工條件變更，也包括發(fā)包方提出的“新增工程”，即原招標文件和工程量清單中沒有包括的工程項目。

根據(jù)《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第10.1條規(guī)定，變更的范圍如下：除專用合同條款另有約定外，合同履行過程中發(fā)生以下情形的，應按照本條約定進行變更：（１）增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作；（２）取消合同中任何工作，但轉由他人實施的工作除外；（３）改變合同中任何工作的質量標準或其他特性；（４）改變工程的基線、標高、位置和尺寸；（５）改變工程的時間安排或實施順序。第10.4.1條規(guī)定的變更估價原則也可參考，作為當事人的專用條款約定：除專用合同條款另有約定外，變更估價按照本款約定處理：

（１）已標價工程量清單或預算書有相同項目的，按照相同項目單價認定；（２）已標價工程量清單或預算書中無相同項目，但有類似項目的，參照類似項目的單價認定；（３）變更導致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的，或已標價工程量清單或預算書中無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構成的原則，由合同當事人按照第4.4款“商定或確定”確定變更工作的單價。

總的來說，在建設工程的工程量或者工程質量標準等發(fā)生變化時，如果當事人在專用條款中進行了約定，或者約定參照適用通用條款約定，或者在變更發(fā)生后能夠協(xié)商一致，按照雙方約定結算；如果雙方當事人不能協(xié)商一致，按照司法解釋的規(guī)定是，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

由于原合同體現(xiàn)了當事人最初簽訂合同的真實意思表示，所以參照的時間標準是簽訂原合同時，而不是發(fā)生爭議時。簽訂原合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門采用什么樣的計價方法或計價標準(定額計價或者工程量清單計價方法)，就是當事人在結算工程價款時的參考依據(jù)。

如增加工程涉及新材料、新工藝，對該新材料、新工藝在建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息及工程定額標準中沒有規(guī)定的，可以考慮根據(jù)市場行情據(jù)實結算。

如果工程變更引起施工方案改變，并使措施項目發(fā)生變化的，承包人提出調整措施項目費的，應事先將擬實施的方案提交發(fā)包人確認，并詳細說明與原方案措施項目相比的變化情況。擬實施的方案經(jīng)發(fā)承包雙方確認后執(zhí)行。該情況下，根據(jù)2013年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第 9.3.2 條之規(guī)定，應按照下列規(guī)定調整措施項目費：

（１）安全文明施工費，按照實際發(fā)生變化的措施項目調整。（２）采用單價計算的措施項目費，按照實際發(fā)生變化的措施項目按本規(guī)范第9.3.1條的規(guī)定確定單價。（３）按總價(或系數(shù))計算的措施項目費，按照實際發(fā)生變化的措施項目調整，但應考慮承包人報價浮動因素，即調整金額按照實際調整金額乘以本規(guī)范第9.3.1條規(guī)定的承包人報價浮動率計算。如果承包人未事先將擬實施的方案提交給發(fā)包人確認，則視為工程變更不引起措施項目費的調整或承包人放棄調整措施項目費的權利。

如果發(fā)包人提出的工程變更，非因承包人原因刪減了合同中的某項原定工作或工程，致使承包人發(fā)生的費用或(和)得到的收益不能被包括在其他已支付或應支付的項目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中，根據(jù)2013 年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第 9.3.4條之規(guī)定，承包人有權提出并得到合理的利潤補償。

２.項目特征描述不符、工程量清單缺項、工程量偏差

2017年版示范合同的通用條款第1.13條規(guī)定：工程量清單錯誤的修正除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人提供的工程量清單，應被認為是準確的和完整的。出現(xiàn)下列情形之一時，發(fā)包人應予以修正，并相應調整合同價格：（１）工程量清單存在缺項、漏項的；（２）工程量清單偏差超出專用合同條款約定的工程量偏差范圍的；（３）未按照國家現(xiàn)行計量規(guī)范強制性規(guī)定計量的。

在具體調整價格的方法上，參照2013 年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第 9.4 條、第 9.5 條、第 9.6條之規(guī)定，合同履行期間，出現(xiàn)實際施工設計圖紙(含設計變更)與指標工程量清單任一項目的特征描述不符，且該變化引起該項目的工程造價增減變化的，應按照實際施工的項目特征，重新確定相應工程量清單項目的綜合單價，計算調整的合同價款；出現(xiàn)招標工程量清單項目缺項的，發(fā)承包雙方應調整合同價款，因此引起措施項目發(fā)生變化的，應按照規(guī)范第9.32條的規(guī)定，在承包人提交的實施方案被發(fā)包人批準后，計算調整的措施費用；對于任一招標工程量清單項目，如果因本條規(guī)定的工程量偏差和第9.3條規(guī)定的工程變更等原因導致工程量偏差超過15%，調整的原則為：

當工程量增加15%以上時，其增加部分工程量的綜合單價應予調低；當工程量減少15%以上時，減少后剩余部分的工程量的綜合單價應予調高。

如同時引起相關措施項目相應發(fā)生變化，如按系數(shù)或單一總價方式計價的，工程量增加的措施項目費調增，工程量減少的措施項目費適當調減。具體的調整公式可參見第9.6.2條規(guī)定。

３.暫估價

暫估價是指發(fā)包人在工程量清單或預算書中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價、專業(yè)工程以及服務工作的金額。2017年版施工示范合同對于暫估價項目，按照依法必須招標的暫估價項目、不屬于依法必須招標的暫估價項目兩種情況進行了閘述，工程款結算時，按照承發(fā)包雙方在專用條款中的約定進行處理。

４.現(xiàn)場簽證

承包人應發(fā)包人要求完成合同以外的零星項目、非承包人責任事件等工作的，發(fā)包人應及時以書面形式向承包人發(fā)出指令，提供所需的相關資料；承包人在收到指令后，應及時向發(fā)包人提出現(xiàn)場簽證要求。參照2013年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第9.10條之規(guī)定，承包人應在收到發(fā)包人指令后的7天內(nèi)，向發(fā)包人提交現(xiàn)場簽證報告，報告中應寫明所需的人工、材料和施工機械臺班的消耗量等內(nèi)容。發(fā)包人應在收到現(xiàn)場簽證報告后的48 小時內(nèi)對報告內(nèi)容進行核實，予以確認或提出修改意見。

當事人在合同中對簽證人員和簽證時間及形式有明確約定的，應根據(jù)約定確定簽證的有效性。合同約定以外人員的簽證，如符合表見代理的，視為有效簽證。雖未按合同約定的時間和形式簽證，但有證據(jù)表明對方事后認可的，亦應認定為有效簽證。

實踐中，認定工程量變更的依據(jù)除簽證外，主要還有以下幾種方式：（１）會議紀要。會議紀要中涉及工程量變更的內(nèi)容可視為對合同有關內(nèi)容的補充。（２）工程檢驗記錄。如建筑定位放線驗收單、基礎驗槽記錄、釬探記錄、軸線檢查記錄、設備開箱驗收記錄、水電消防實驗、試壓記錄等，都能在一定程度上反映出工程量的變化。（３）工程洽商記錄。一般用以記載工程施工中地下障礙的處理、工程局部尺寸材料的改換、增加或者減少某項工程內(nèi)容的情況。（４）工程通知類材料。只要承包人能夠舉證證明工程量變化系出自發(fā)包人的意思表示或者得到發(fā)包人的認可，這些證據(jù)材料就可以作為認定工程量變化的依據(jù)。

監(jiān)理工程師簽認工程月報表的行為，可否推定為建設單位認可?一般而言，監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)效力，但不發(fā)生簽證效力。

首先，從建設部頒布的《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第14條規(guī)定來看，監(jiān)理工程師不具備簽認工程決算月報表的法定職責。

其次，監(jiān)理合同系監(jiān)理人與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同，即便委托監(jiān)理合同中約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責，此約定對承包人不發(fā)生效力；只有在施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。

從2017版《建設工程施工合同(示范文本)》的通用條款看，監(jiān)理的職責多為質量和進度把控，除非發(fā)包人另行特別授權，其并無對施工月報表即工程量價的簽認權限，而施工合同中對監(jiān)理有此特別授權的情況基本不存在。

值得注意的是，如果施工過程中，監(jiān)理工程師已經(jīng)形成了簽認施工月報表的工作慣例，訴訟中對監(jiān)理工程師簽認的大部分結果，各方當事人未有異議，唯獨對一份或幾份簽認結果不認可，此時應當認定此簽認行為構成了有權代理或表見代理行為，依法認定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽證效力。

四、未完工程的結算

未完工的工程(俗稱半拉子工程或爛尾工程)如何結算，一直是困擾理論與實務界的難題。一般而言，未完工程中，承包人也投入了相當?shù)膭诹?、物力，其有權主張工程款。如因承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究承包人的違約責任，但不得以此為由拒絕支付工程款。若系發(fā)包人的原因造成工程爛尾，則發(fā)包人在賠償承包人損失的同時，亦應對已完成的工程價款逃行結算。

值得注意的是，固定價合同的未完工程，由于固定價格確定的依據(jù)是工程全部完成，工程未完工就無法適用固定價款。在此情況下，一般有兩種不同的結算方式：

一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒布的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款。此時，對工程造價鑒定不涉及甩項部分，只需鑒定其完工部分即可。

二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。

我們認為，固定價合同未完工程中，一般可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分，占整個合同約定工程的比例，確定發(fā)包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價，導致按照當事人合同約定的固定價結算，將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結算。對于如何確定僅完成一小部分，系個案裁量，一般可以施工到+0為標準。當然，對于半拉子工程，如果雙方均同意按實結算的，系雙方真實意思表示，可予準許。

對于未完工程措施項目費用的認定，容易發(fā)生糾紛，主要是臨時設施費、文明施工費、環(huán)境保護費、安全施工費以及模板費用，這些費用有些已經(jīng)全部投入，按照合同報價的全部費用計算還是按實體工程完工比例分攤計算，確有爭議。認為按實體完工比例分攤的觀點指出：已完工程量分攤的臨時建筑設施的費用由承包人承擔；未完工程量分攤的臨時建筑設施的費用由發(fā)包人承擔，即作為承包人應獲得的工程款。以這種方式處理未完建設工程的結算，比單純按合同約定結算更為科學、公平，也更易于為當事人所接受，更能平衡當事人之間的利益，減少矛盾，徹底解決糾紛。